Anna Francesca CAPONE

giudice della Famiglia Tribunale di Lecce

Buongiorno a tutti io ringrazio Area per avermi dato questa possibilità di confrontarmi con voi sui temi della riforma e mi occuperò in particolare delle competenze del giudice tutelare richiamando un po’ quella che è stata la mia esperienza per otto anni presso il Tribunale di Lecce come giudice tutelare e vedendo cosa cambia con la riforma.

Sappiamo che la competenza del giudice tutelare con riferimento ai minori è sempre stata molto ampia con riferimento agli aspetti di carattere economico patrimoniale mentre invece è stata più limitata per gli aspetti di carattere personale.

Vediamo oggi che cosa accade con la riforma.
Mi voglio soffermare innanzitutto sul punto sette dell’articolo 473-bis del nuovo codice di procedura civile che prevede la nomina del tutore e del curatore del minore.

Fino al recente passato nel momento in cui il tribunale per i minorenni o il tribunale ordinario adottava un provvedimento di sospensione o di decadenza dalla responsabilità genitoriale il provvedimento veniva trasmesso al giudice tutelare, il quale poi doveva procedere all’apertura della tutela. Ovviamente la sospensione o la decadenza veniva pronunciata nei casi previsti dall’articolo 330/333 c.c o per quelle altre cause che impediscono ai genitori di esercitare la responsabilità genitoriale e che giustificano la nomina del tutore.

Ora con riferimento al tutore, su cui dirò poche parole, è invece previsto oggi che sia il giudice del procedimento nel quale viene disposta la sospensione o la decadenza che nomina il tutore. Quella stessa disposizione prevede anche che, fino a quando pende questo procedimento, le funzioni di giudice tutelare
sono svolte dal giudice che procede. Quindi la comunicazione va subito al giudice tutelare ma solo al fine di consentire l’iscrizione nel registro delle tutele, mentre le funzioni di all’articolo 344 c.c. di vigilanza sull’attività del tutore sono svolte dal giudice della famiglia, cioè dal giudice del procedimento pendente. Il giudice tutelare riprenderà i suoi compiti solo al momento della chiusura del procedimento nel caso in cui venga confermato questo provvedimento di sospensione o di decadenza.
Il legislatore però si è posto anche un altro problema: un problema per il quale effettivamente non c’era una tutela adeguata, cioè quello dell’ipotesi in cui sono pronunciati provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale ma che non comportano sospensione o decadenza.
Vi dico che nella mia esperienza il tribunale per i minorenni di Lecce mi ha sempre inviato anche i provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale: ma in realtà questi provvedimenti di fatto finivano in una cartellina di visto agli atti perché non c’era una figura da nominare che potesse seguire il minore nell’ipotesi appunto di mera limitazione della responsabilità genitoriale.
Oggi il legislatore ha previsto una nuova figura: in realtà nella relazione illustrativa si parte da una constatazione di fatto che effettivamente risponde a verità. Io lavoro in un tribunale medio, che ha giurisdizione su quasi 800.000 abitanti divisi in novantanove comuni: quindi ci sono anche comuni molto piccoli, con assistenti sociali che fanno l’assistente sociale in più comuni. La constatazione che viene fatta nella relazione illustrativa, che adesso vi leggo velocemente, corrisponde a verità, Dice infatti “nella prassi nell’ipotesi di elevata conflittualità genitoriale in alcuni territori, anche a causa delle croniche carenze di organico i responsabili del servizio sociale affidatario non sono in grado di compiere le scelte relative al minore, anche quando espressamente attribuite nel provvedimento giudiziale di nomina”. Quindi quando c’era l’affidamento al servizio sociale, in virtù della limitazione di responsabilità, il servizio di fatto faceva ben poco.

Oggi il legislatore crea questa nuova figura del curatore del minore che, come dice la relazione, è una figura disegnata sull’esigenza del caso concreto, perché i poteri che spettano al curatore sono stabiliti dal giudice che adotta il provvedimento. Peraltro distingue il giudice tra quelli che sono i provvedimenti che il curatore adottata autonomamente rispetto a quelli per i quali è necessaria l’autorizzazione del giudice tutelare.
Il giudice individua quali sono gli atti che possono compiere i genitori, quelli che possono compiere le persone presso cui minore alla residenza abituale
E poi stabilisce che il curatore deve relazionare periodicamente al giudice tutelare. Però negli ultimi tempi già la prassi di alcuni tribunali aveva portato alla nomina del curatore del minore, cioè il curatore sostanziale, anche facendo leva sulle previsioni della legge delega
Vi cito in particolare una sentenza emessa nell’ambito di un procedimento di separazione giudiziale del Tribunale di Treviso di giugno scorso, 26 aprile 2022: in questo caso era stata proposta nel corso del procedimento di separazione da parte del pubblico ministero domanda di decadenza dalla responsabilità genitoriale in conseguenza di carenze che i servizi sociali avevano individuato. Il Tribunale aveva istruito la causa e all’esito della consulenza che era stata espletata aveva accertato che in realtà entrambi i genitori avevano capacità di prendersi cura dei minori con riferimento alle loro necessità pratiche concrete, però c’era tra di loro una fortissima conflittualità e quindi era necessaria l’adozione di misure per superare questo contrasto tra i genitori che incideva sulla serenità del minore. Per cui il collegio ritiene che non erano venute meno le ragioni per la disporre l’affidamento ai servizi sociali, che era stato già disposto in via provvisoria nel corso del procedimento con collocazione dei minori presso la madre, ma, partendo dal presupposto che all’epoca ancora non c’era la figura del curatore e facendo leva sulle previsioni della legge 206 del 2021 e su alcune prassi che si stavano cominciando ad affermare, nonché sull’articolo 9 della Convenzione Europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo del 1996, il Tribunale  nomina quello che era stato il curatore speciale nel corso del procedimento come curatore del minore. E se guardiamo il PQM il Tribunale di Treviso ha fatto proprio quello che oggi la legge ci chiede di fare: aveva attribuito in maniera analitica e specifica i compiti che questo curatore doveva svolgere. Dice il punto quattro del PQM: attribuisce al curatore speciale dei minori il potere di assumere tutte le decisioni inerenti l’ordinaria gestione dei minori, mentre con riguardo alle decisioni riguardanti l’istruzione, l’educazione, la salute e la residenza abituale le relative determinazioni saranno assunte previa convocazione dei servizi affidatari e dei genitori. In caso di contrasto i servizi sociali affidatari, sollecitati dal curatore speciale, potranno rivolgersi al Giudice deputato alla vigilanza il quale provvederà compatibilmente con i suoi carichi di lavoro.
Un provvedimento sostanzialmente analogo è stato adottato pochi mesi fa dal Tribunale di Trani, provvedimento dell’11 gennaio 2023. Quindi, come quasi sempre accade, somala la prassi giurisprudenziale aveva in qualche modo precorso i tempi di questa riforma proprio perché la figura del curatore è una figura che ci mancava e che serve nell’ipotesi di limitazione della responsabilità genitoriale.
Ora in virtù di questa disposizione che è stata adottata al punto 7 dell’articolo 473- bis dobbiamo dire che la nomina del curatore è possibile solo all’esito del procedimento, quando in fase di definizione si adotta il provvedimento limitativo della responsabilità in via definitiva. Varie sono le ragioni per sostenere questa interpretazione, anche il fatto che nei procedimenti nei quali si discute di responsabilità genitoriale spesso ci sono quantomeno quelli gravi ragioni che rendono temporaneamente inadeguati generati i genitori a rappresentare i minori che sono previste nel punto 8 dell’articolo 473-bis. E in questo caso il comma successivo prevede che il giudice possa attribuire al curatore speciale dei minori anche dei poteri di rappresentanza sostanziale.
Quindi nel corso del procedimento il minore un rappresentante c’è l’ha, processuale ma dotato anche di specifici poteri sostanziali
Quindi la necessità di nomina del curatore di cui al punto 7 sorge solo nel momento in cui, definendo il procedimento, viene ravvisata l’inadeguatezza parziale dei genitori e vengono adottati provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale.
Ora in questo caso la competenza del giudice tutelare diventa rilevante perché ha un potere di vigilanza.
Prima di parlare di questo potere di vigilanza faccio un cenno, ma proprio breve perché poi ne parlerà più approfonditamente Nella Ciardo, alla figura prevista dal punto 26 dell’art. 473-bis., solo per dire che questa nuova legge ci mette in mano una serie di strumenti che ovviamente poi nella prassi dobbiamo riuscire a capire come utilizzare al meglio perché siano effettivamente rispondenti all’interesse del minore.
Mi riferisco a questa figura dell’esperto che, su istanza congiunta delle parti, può essere nominato per intervenire sul nucleo familiare per superare i conflitti tra le parti. Parliamo sempre di una figura che serve per coadiuvare le parti, per aiutare le parti nel corso del procedimento a superare il conflitto e a svolgere al meglio la responsabilità genitoriale.
L’esperto è un professionista, che già nella prassi in qualche caso è stato utilizzato è quello del coordinatore genitoriale.
A me è capitato di applicare questa figura solo una volta, devo dire con buoni risultati. Abbiamo provveduto, come collegio nell’ambito di un procedimento di regolamentazione dei rapporti tra genitori e figli nati fuori dal matrimonio, alla nomina di un coordinatore genitoriale perché c’era una forte conflittualità tra i genitori che avevamo prima provato a risolvere con un percorso di mediazione. C’è da dire che questi genitori erano genitori con un livello culturale alto, ed erano pienamente consapevoli del fatto che la loro conflittualità stava creando dei seri danni ai figli: nonostante ciò non riuscivano proprio a superarla e non c’erano riusciti nemmeno con la mediazione. Quindi abbiamo utilizzato questo strumento. Avevamo fatto una consulenza nel corso del procedimento, perché all’inizio questa forte conflittualità era tale da indurre il padre a paventare il fatto che il figlio non volesse incontrarlo perché la madre in qualche modo glielo metteva contro: quindi avevamo fatto una CTU, ed era emerso che non era così, c’era proprio una difficoltà di comunicazione tra di loro e con il minore. Mi ricordo per esempio che il CTU aveva riferito nella relazione che la madre, quando stava per venire il padre a prendere il bambino, diceva “sta arrivando Gigi” davanti al bambino e non chiamava mai quest’uomo papà. E quindi ovviamente, parliamo di un bambino piccolo, questo era uno degli elementi, uno dei tanti ma questo è quello che mi è rimasto più impresso, che in qualche modo induceva il bambino a vivere questo padre come una persona estranea.
E in questo caso al CTU stesso, che ci aveva fatto la relazione, abbiamo dato questo compito di cercare di seguire le parti per verificare, attraverso l’attività di osservazione, quali erano gli atteggiamenti da correggere e quindi poi svolgere un’attività di consulenza nei confronti dei genitori sulle modalità comunicative tra di loro e con il figlio. E devo dire è una uno strumento che in questo caso, per la verità unico, ha dato buoni risultati.
Tornando al giudice tutelare questo giudice ha un ruolo importante in base al punto 7 dell’articolo 473-bis chissà perché la lettera “e” dice che il curatore deve riferire al giudice tutelare circa l’andamento degli interventi, i rapporti mantenuti dal minore con i genitori, l’attuazione del progetto eventualmente predisposto dal tribunale. Quindi se c’è un obbligo di riferire dal lato del curatore evidentemente non può che esserci un dovere di vigilanza da parte del giudice tutelare.

In cosa consiste questa vigilanza? Sappiamo che fino al 28 febbraio, cioè fino a prima dell’entrata in vigore di questa riforma, il potere di vigilanza generale del giudice tutelare era previsto nell’articolo 337 del codice civile, norma per la verità non utilizzata tantissimo, sia perché i poteri riconosciuti al giudice tutelare erano abbastanza limitati (anche se poi la Cassazione li aveva un po’ estesi, sia perché spesso per ragioni di organico e per ragioni numeriche in molti tribunali le funzioni di giudice tutelare sono svolte, quantomeno in buona parte, dai giudici onorari: e quindi anche per ragioni di scarsa fiducia nei confronti di dette figure (il giudice onorario del Tribunale non è il giudice specializzato del Tribunale per i minori) vi era un ricorso limitato a tale istituto.

Questo potere del giudice tutelare sembrerebbe oggi un potere completamente scomparso perché il punto 38 dell’articolo 473-bis stabilisce un procedimento ad hoc, con una competenza specifica, per quanto riguarda l’attuazione dei provvedimenti sull’affidamento dicendo che è il giudice competente per il merito se ancora pende il procedimento, ed è il giudice che ha emesso il provvedimento da attuare o, in caso di trasferimento del minore, quello individuato ai sensi dell’articolo 473-bis.11, primo comma se il procedimento è chiuso.. Quindi se guardiamo solo questo forse il 337 c.c.  non esiste più di fatto perché c’è una competenza specifica del giudice della famiglia e non del giudice tutelare. Ma come va coordinato con il punto 7? Cioè, se il curatore riferisce al giudice tutelare, il giudice tutelare un potere di vigilanza ce l’ha: ma è solo un potere di vigilanza e poi non può fare nulla (e quindi a cosa servirebbe) oppure se nello svolgere questa attività di vigilanza si rende conto che devono essere adottati dei provvedimenti attuativi può intervenire? Ma se lo fa è il giudice competente o in virtù del punto 38 sta facendo qualcosa che non rientra nella sua competenza?
Questo è un ambito che avrà bisogno di essere meglio indagato: guardando all’esperienza del mio tribunale vi dico che il rischio e che il punto 7 venga completamente dimenticato perché i giudici tutelari hanno già un carico di lavoro non indifferente con le amministrazioni di sostegno in particolare: quindi forse alla fine l’attività di attuazione la farà sempre il giudice del merito.

Forse una lettura di coordinamento delle norme può derivare da una distinzione formale: se c’è una limitazione della responsabilità genitoriale e quindi se c’è un curatore nominato la competenza ad attuare è del giudice tutelare, se invece il curatore non c’è allora è il tribunale che deve essere sollecitato ad intervenire dalle parti o dal pubblico ministero del Tribunale.

Risposta alle domande

Per quanto riguarda l’ultimissima domanda che è stata fatta in ordine alle competenze del notaio ovviamente tali competenze riguardano solo le autorizzazioni di carattere patrimoniale.  Ovviamente è una scelta del legislatore: tuttavia ricordo che anche con riferimento alle autorizzazioni i notai già avevamo una competenza perché la legge notarile prevedeva la possibilità di fare i ricorsi per  le autorizzazioni e spesso questo accadeva.

Sul curatore

È vero che questa legge ha perso un’occasione importante di affrontare il tema del welfare: tuttavia penso che dobbiamo fare in modo di applicarla e quindi il ricorso alla figura del curatore sostanziale del minore sarà opportuno, non tutte le volte ma quando ci rendiamo conto che i servizi sociali non sono idonei a garantire tutte le funzioni che sono correlate con l’affidamento.
Ciascuno di noi, come giudice, non pensa di fare distinzioni a seconda a seconda che le parti del processo siano economicamente in condizioni di affrontare una consulenza: per fortuna la Corte costituzionale nel 2019 ha dichiarato la parziale incostituzionalità dell’articolo 131 per cui anche le indennità dei consulenti e degli ausiliari adesso sono anticipate dall’erario quando c’è l’ammissione al gratuito patrocinio. Quando il curatore del minore è un avvocato sicuramente possiamo utilizzare lo strumento delle spese a carico dello Stato, ossia del gratuito patrocinio e questo mi consente anche di dire che forse il legislatore, pur volendo fare una riforma a costo zero, non c’è riuscito nel senso che poi in concreto, utilizzando questi strumenti, di fatto porremo a carico del dello Stato delle ulteriori spese.

La formazione è fondamentale: nel 2012, quando ci fu il passaggio delle competenze dal Tribunale per i minori al tribunale ordinario per la regolamentazione dei rapporti tra genitori e figli non matrimoniali, abbiamo avuto le difficoltà da parte di servizi a relazionarsi con noi che applicavamo un sistema molto più procedimentalizzato rispetto a quello che era stato fino a quel momento utilizzato dal tribunale per i minorenni. Per cui noi abbiamo fatto una serie di incontri, in cui veramente ci siamo confrontati con i servizi, individuando quelle che erano le loro esigenze e le nostre e da queste sono venute fuori delle linee guida che ancora oggi applichiamo, e che anzi vengono aggiornate periodicamente, linee guida che riguardano gli aspetti pratici, tipo la pec a cui bisogna riferirsi (le cancellerie hanno anche questo problema, noi disponiamo “si trasmette ai servizi sociali competenti” ma le cancellerie poi lo devono individuare).  Quindi penso che le nostre buone prassi che dimostriamo tutti i giorni di riuscire a creare ci aiuteranno a superare alcune delle criticità di queste norme. Le altre le lasciamo al legislatore.